En el año 2004 se le planteó a la Unión Europea un problema: la Sra. Chen, de nacionalidad china, se había trasladado a Irlanda para dar a luz a su segunda hija, Catherine. Irlanda tiene la nacionalidad por “ius soli”, es decir, si naces en territorio irlandés, adquieres el derecho a ser irlandés si no tienes derecho a otra nacionalidad y, por lo tanto, ciudadano de la Unión Europea, de manera que Catherine tenía derecho a la libre circulación y residencia en el territorio de la UE por ser irlandesa y no así el resto de su familia de nacionalidad china.
De esta manera, la sra. Chen quiso que su hija tuviera la nacionalidad irlandesa para poder luego entrar a residir en Reino Unido, donde la menor era destinataria de servicios de puericultura, pero Reino Unido consideró que ninguna cumplía los requisitos para poder residir (que básicamente era que Catherine no tiene recursos económicos y depende de su madre extranjera no ciudadana de la UE), denegándole el permiso de residencia de larga duración a ambas.
Aunque sea sorprendente por lo común que puede resultar a día de hoy en la práctica, no se daba cobertura legal a que un padre o madre fuera extranjero (No UE) y sus hijos ciudadanos de la UE, en lo que respecta a concederle a los padres ese mismo derecho a circular y residir en el territorio de la UE por extensión y por cuidado de sus hijos pequeños, que económicamente dependen de ellos.
Así comenzó la Sra. Chen una batalla legal contra Reino Unido para que le concediese la residencia de larga duración, que culminó en una cuestión prejudicial ante Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia 19/10/2004, ASUNTO C-200/02 pincha aquí para leer la sentencia del caso Zhu – Chen) relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la UE, de los nacionales de los Estados miembros en materia de establecimiento y de prestación de servicios.
El Tribunal de Justicia de la UE se pronunció respecto del art. 21 TFUE (anterior articulo 18 TCE) y cabe resaltar ciertos aspectos fundamentales en la interpretación del «derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación» que se extraen la doctrina de este caso Zhu-Chen:
- Que un niño de corta edad puede invocar los derechos de libre circulación y de residencia garantizados por el Derecho de la UE (…) sin estar supeditado a un requisito de edad mínima.
2. Este derecho de los ciudadanos de la Unión a residir en el territorio de otro Estado miembro se reconoce sin perjuicio de las limitaciones y condiciones previstas en el Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación. Se requiere así seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes a fin de que no se conviertan, durante su estancia, en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida (art. 1, apartado. 1, Directiva 90/346).
3. A tenor del propio artículo 1, apartado 1, de la Directiva 90/364, basta con que los nacionales de los Estados miembros «dispongan» de los recursos necesarios, sin que esta disposición implique la más mínima exigencia en cuanto a su procedencia.
*En la sentencia de 2/10/2019 en el asunto c-93/18, Bajratari, señala «aún cuando dichos recursos procedan de los ingresos obtenidos por el empleo ejercido de manera ilegal por su progenitor, nacional de un tercer Estado que no dispone de permiso de residencia y trabajo en dicho Estado miembro.»
4. Esta interpretación se impone con mayor motivo si se tiene en cuenta que las disposiciones que consagran un principio fundamental como el de la libre circulación de personas deben interpretarse en sentido amplio.
5. Según una jurisprudencia reiterada, los Estados miembros están facultados para adoptar medidas destinadas a impedir que los particulares, de forma abusiva, obtengan ventajas de las disposiciones del Derecho comunitario o que, aprovechando las posibilidades creadas por el Tratado, intenten eludir ilícitamente la aplicación de la legislación nacional. El Tribunal de Justicia confirmó esta regla, de conformidad con el principio de abuso de derecho, en su sentencia de 9 de marzo de 1999. Sin embargo, la determinación de los modos de adquisición y pérdida de la nacionalidad es, de conformidad con el Derecho internacional, competencia de cada Estado miembro, competencia que debe ejercerse respetando el Derecho comunitario, y por ello no corresponde a un Estado miembro limitar los efectos de la atribución de la nacionalidad de otro Estado miembro, exigiendo requisitos adicionales para reconocer dicha nacionalidad en orden al ejercicio de las libertades fundamentales previstas en el Tratado.
En relación al derecho de la Sra. Chen, siendo esto lo más interesante, la Directiva 90/364 preveía para conceder la residencia a un familiar de ciudadano de la Unión que dicho familiar se encontrara «a cargo» del ciudadano, ¿pero qué sucedía en el caso inverso como el supuesto de la. Sra. Chen y su hija Catherine?
Señala el TJUE: «el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 confieren a un nacional menor de corta edad de un Estado miembro, titular de un seguro de enfermedad adecuado, y que está a cargo de un progenitor que, a su vez, es nacional de un Estado tercero y dispone de recursos suficientes para evitar que el primero se convierta en una carga para el erario del Estado miembro de acogida, el derecho a residir por tiempo indefinido en el territorio de este último Estado. En ese caso, las mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida».
«El progenitor, nacional de un tercer país, de un menor nacional de otro Estado miembro que se encuentre en España puede solicitar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión en virtud de la doctrina del caso c-200/02, Zhu y Chen. Será necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos en la Directiva 2004/38, entre ellos, los previstos en el artículo 7. En concreto, se destaca la necesidad de acreditar para sí mismo y para los miembros de su familia de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes a fin de que no se conviertan, durante su residencia, en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida, sin que esta disposición de recursos suficientes implique la más mínima exigencia en cuanto a su procedencia.
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A salvo queda la posibilidad del arraigo familiar:
«La figura del arraigo familiar podrá emplearse cuando no se acrediten los requisitos exigidos para la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, de acuerdo con la interpretación del TJUE sobre ciertos elementos y del TS en relación a su carácter prorrogable».pincha aquí para leer la Instrucción 8/2020
En lo que respecta a la denegación del arraigo familiar, el TJUE viene a concluir que los Estados miembros tienen competencia para valorar en cada caso si las decisiones de denegación de la autorización de residencia del progenitor extranjero de un menor comunitario vulneran el artículo 20 del TFUE, pero que esta decisión no puede basarse en criterios de denegación automáticos (i.e. límites temporales o materiales no sujetos a valoración –antecedentes penales, relación de dependencia–).
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Respecto a la renovación del arraigo familiar, el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de mayo de 2019 entiende que la autorización por arraigo familiar debe ser prorrogada siendo su plazo de vigencia “aquel en el que perdure la situación de excepcionalidad”. Si bien, tanto por el objeto de la autorización (garantizar un entorno estable para la manutención y desarrollo del menor), como por la protección ofrecida frente a la expulsión, así como la no discriminación a los menores españoles en comparación con los menores nacionales de otro Estado de la Unión residentes en España, principio reiterado por el Consejo de Estado (en sus dictámenes 2679/2002 y 1829/2006), es preciso que el alcance de la autorización a los progenitores, nacionales de terceros países, de menores de nacionalidad española deba ser análogo al de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE.
Por tanto: ha de suprimirse la interpretación del límite temporal del arraigo familiar (un año) que, de conformidad con el artículo 130.1 del Reglamento, podrá prorrogarse anualmente, tantas veces como sea necesario, de acuerdo con el interés superior del menor.
